作者：李艷

近年來隨著民間借貸的泡沫化,典當(dāng)行發(fā)放出去的當(dāng)金不得不通過訴訟或仲裁等司法程序來保護(hù)。典當(dāng)行取得生效的法律文書后，因當(dāng)戶資金鏈斷裂或無貨幣資金來履行生效法律文書，以至典當(dāng)行不得不啟動執(zhí)行程序，對典當(dāng)行享有的當(dāng)物變現(xiàn)以實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)。本文就此類案件執(zhí)行中常見的幾個問題，進(jìn)行探討和研究，并結(jié)合最高院的解答以及部分省份法院的常規(guī)處理情況，與大家一起探討。

一、首查封普通債權(quán)法院與輪候優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院間對查封房地產(chǎn)的處分權(quán)

典當(dāng)案件在進(jìn)入執(zhí)行階段后，通常在生效法律文書中都會確定對當(dāng)物享有優(yōu)先受償權(quán)。但是這類案件中往往會遇到當(dāng)物被其他普通債權(quán)法院在訴訟、仲裁中以財產(chǎn)保全或先于進(jìn)入執(zhí)行而首輪查封。根據(jù)最高院1998年《人民法院執(zhí)行工作規(guī)定》第91條之規(guī)定，對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。而實務(wù)中首封普通債權(quán)法院往往因為案件中的查封財產(chǎn)（即典當(dāng)案件中的當(dāng)物）在扣除執(zhí)行費用、優(yōu)先債權(quán)后無剩余變價款可分配，通常怠于啟動變價程序，由此導(dǎo)致出現(xiàn)典當(dāng)公司的優(yōu)先債權(quán)無法得到清償，或者是債權(quán)金額越來越大而抵押物不足以清償債權(quán)的情況。

以前上述問題都是通過各執(zhí)行法院間協(xié)調(diào)來處理的，但協(xié)調(diào)的時間周期長，而且首封法院及首封當(dāng)事人也借機(jī)施壓使申請執(zhí)行人做出讓利。自2016年4月14日起，最高院《關(guān)于首封與優(yōu)先權(quán)執(zhí)行法院處分財產(chǎn)問題的批復(fù)》（以下簡稱“批復(fù)”）公布施行，使這一問題得到一定程度的解決。《批復(fù)》中關(guān)于首封法院與優(yōu)先權(quán)執(zhí)行法院之間查封財產(chǎn)由誰處置簡要概括如下：

1、原則為首封法院處分查封財產(chǎn)。已進(jìn)入執(zhí)行程序并享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)，自首封法院查封超過60日，未對查封財產(chǎn)發(fā)布拍賣公告或進(jìn)入變賣程序的，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院可以要求將查封財產(chǎn)移送執(zhí)行。

2、移送執(zhí)行的程序。向首封法院出具商請移送執(zhí)行函，并附優(yōu)先債權(quán)生效法律文書和案件情況說明。首封法院應(yīng)當(dāng)在收到優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院商請移送執(zhí)行函之日起15日內(nèi)出具移送執(zhí)行函，將查封財產(chǎn)移送優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院執(zhí)行，并告知當(dāng)事人。

3、變價后清償順位，預(yù)留份額。

4、首封法院與優(yōu)先債權(quán)法院爭議的處理，逐級報請共同上級法院指定。

因此，歸結(jié)到實務(wù)中申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)問題如絕當(dāng)后，早起訴、早行動；起訴同時就保全，以免節(jié)外生枝，享有優(yōu)先受償權(quán)抵押物。若發(fā)現(xiàn)被其他法院查封了，而首封法院在查封后60日內(nèi)未對查封財產(chǎn)公告拍賣或進(jìn)入變賣的，可以要求移送執(zhí)行；若本方債權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)，那么就應(yīng)與本方首封法院協(xié)商盡快公告拍賣推進(jìn)程序的進(jìn)程。

二、執(zhí)行不動產(chǎn)時承租人主張租賃權(quán)的問題

執(zhí)行法院在拍賣當(dāng)物時，遇到當(dāng)物上被設(shè)定租賃權(quán)，承租人以對該不動產(chǎn)享有租賃權(quán)為由，主張拍賣不破租賃，導(dǎo)致不動產(chǎn)流拍，或拍賣成交后阻止移交不動產(chǎn)。事實上，被設(shè)定租賃權(quán)的當(dāng)物不一定是合法存在的，實踐中往往不能排除有被執(zhí)行人與承租人惡意串通、虛構(gòu)租賃法律關(guān)系，進(jìn)而實現(xiàn)阻止執(zhí)行程序的目的。對于該種情形，如何區(qū)分租賃權(quán)是否合法，更有效地保護(hù)典當(dāng)企業(yè)的合法權(quán)益，是一個值得研究的問題。

（一）人民法院查封后成立租賃關(guān)系的處理

最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004〕15號）第二十六條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。第三人未經(jīng)人民法院準(zhǔn)許占有查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。”最高院執(zhí)行局（2009）執(zhí)他字第7號至山東高院函中明確規(guī)定，在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人擅自處分法院的查封物，包括以出租的形式妨害查封效果的行為，執(zhí)行法院有權(quán)以裁定形式直接予以處理。因此，申請執(zhí)行可以要求執(zhí)行法院，直接解除第三人占有查封財產(chǎn)，去除租賃拍賣。

（二）抵押權(quán)設(shè)定后，人民法院查封前成立租賃關(guān)系的處理

《物權(quán)法》第一百九十條第二款規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”抵押權(quán)設(shè)立后出租的，租賃權(quán)不得對抗抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)，具體如何執(zhí)行無進(jìn)一步規(guī)定，我們認(rèn)為結(jié)合《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十六條及最高院復(fù)函精神，一切有礙執(zhí)行行為的都應(yīng)當(dāng)排除不論是否涉及實體權(quán)利的審查，否則無法保障《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定的“不得對抗已登記的抵押權(quán)”的 實現(xiàn)。通常情況下，直接妨害執(zhí)行的是案外人對于查封物的占有行為，因此，執(zhí)行中首先需要解除其占有。對此類情形江蘇高院、上海高院有明確嚴(yán)格的規(guī)定，簽訂合同并實際占有在前的，租賃期內(nèi)帶租拍賣。即不僅要有簽訂合同還應(yīng)實際占有，否則僅簽訂合同是不得排除妨害。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，申請執(zhí)行人有證據(jù)證明，承租人與被執(zhí)行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執(zhí)行的不動產(chǎn)或者偽造交付租金證據(jù)的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支持。這種情形仍然是要排除其占有的。

因此，典當(dāng)公司更應(yīng)看到其存在的問題，尤其是其中哪些問題可能會對擔(dān)保物權(quán)人的權(quán)利造成直接影響。首先，在審貸階段加強(qiáng)對抵押房屋實際使用情況的審查，一定要去查看現(xiàn)場并拍照固定證據(jù)，另外，讓抵押人簽署書面承諾，承諾抵押物無對外出租情況；對于抵押房屋已經(jīng)出租的，由承租人簽署書面承諾，承諾不提前支付租金、不以租抵債、放棄優(yōu)先權(quán)等。如果抵押設(shè)立之前房屋已經(jīng)出租的，可能直接影響到將來抵押權(quán)的實現(xiàn)。其次，在申請強(qiáng)制執(zhí)行之前或程序開始之初，應(yīng)再次調(diào)查清楚抵押房屋的實際使用情況，并將此情況及時報告予承辦法官。再次，應(yīng)與法院溝通，盡早在抵押房屋上張貼公告。最后，如果承租人提出執(zhí)行異議之訴，應(yīng)盡量爭取與承租人協(xié)商和解。但對于承租人的無理要求，應(yīng)予拒絕。如果租賃權(quán)成立時間是在抵押設(shè)立之后查封之前，而執(zhí)行法院作出的執(zhí)行異議裁定不利于申請執(zhí)行人的，必要時應(yīng)提起執(zhí)行異議復(fù)議或執(zhí)行異議之訴。

三、房地產(chǎn)抵押中，房產(chǎn)與土地分別抵押給不同的當(dāng)事人，如何處理的問題

某公司在受讓土地使用權(quán)后在該地上建成一棟寫字樓。為開發(fā)其他項目之融資需要，其以該土地使用權(quán)為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權(quán)評估為4000萬元；A銀行愿意僅以該土地使用權(quán)設(shè)定抵押，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款2000萬元，寫字樓評估為3000萬元；B銀行接受僅以該寫字樓設(shè)定抵押，并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權(quán)。A銀行與B銀行的抵押權(quán)應(yīng)如何實現(xiàn)？

關(guān)于上述房地產(chǎn)分別抵押問題的處理，實踐中形成三種觀點：第一種意見認(rèn)為，分別登記的兩個抵押權(quán)皆違反“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則，故應(yīng)認(rèn)定兩個抵押權(quán)均無效。第二種意見認(rèn)為，因土地使用權(quán)抵押設(shè)定并登記在先，依法律規(guī)定，地上寫字樓已視為一并抵押，不能再為B銀行設(shè)定抵押，故A銀行抵押權(quán)有效，B銀行抵押權(quán)無效。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保法第42條第2款關(guān)于“一并抵押”之規(guī)定，將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)解釋為在一個集合體設(shè)定抵押，故該集合體上先后設(shè)定了兩個抵押權(quán)，構(gòu)成一物兩押，兩個抵押權(quán)皆應(yīng)認(rèn)定為有效，并按照登記先后順位實行抵押權(quán)。

那么該案例中兩個分別完成登記的抵押權(quán)如何解釋和認(rèn)定效力的問題，我們認(rèn)為應(yīng)解釋為分別抵押，并應(yīng)認(rèn)定兩個抵押合同和抵押權(quán)登記皆為有效。在實行抵押權(quán)時，應(yīng)就土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別估價，一并處分，并就拍賣所得價款分別清償相應(yīng)的抵押權(quán)。理由是：1、將房地產(chǎn)分別設(shè)定抵押，是當(dāng)事人簽訂抵押權(quán)合同時真實的意思表示。因兩個抵押合同均未違反物權(quán)法定原則；2、分別抵押在實現(xiàn)抵押權(quán)時采取分別估價、一并處分的方式，已經(jīng)確保房地產(chǎn)權(quán)同時轉(zhuǎn)移和權(quán)屬最終同一性，并不違反“房隨地走、地隨房走”原則；3、分別抵押的實質(zhì)是對房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價格分割，雖然抵押權(quán)設(shè)定時導(dǎo)致價值分屬于不同主體，但在實現(xiàn)時并未最終導(dǎo)致權(quán)利分別歸屬不同主體；4、分別抵押中的抵押權(quán)人在締約時已有明確法律預(yù)期，即僅對土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的價值享有優(yōu)先受償權(quán)。若將分別抵押解釋為集合抵押，會出現(xiàn)先登記的抵押權(quán)獲得超出合同預(yù)期之外的利益，而后登記的抵押權(quán)人一無所獲的結(jié)果，則不僅違反抵押合同的約定，而且有違民法公平原則；5、《擔(dān)保法》允許多重抵押，《物權(quán)法》認(rèn)可重復(fù)抵押，充分彰顯物盡其用之原則。實踐中，房屋數(shù)人共有，土地一人所有或者房屋分別所有，土地共同所有的現(xiàn)象比比皆是，若將“房隨地走、地隨房走”原則機(jī)械地理解為禁止分別抵押，將嚴(yán)重限制融資渠道，人為地設(shè)置不動產(chǎn)融資障礙，并出現(xiàn)某層房屋可以抵押，而其他層的房屋不能抵押的不合理結(jié)論。在簽訂不動產(chǎn)抵押合同時，應(yīng)當(dāng)明確盡可能的擴(kuò)大抵押物的范圍，如簽訂土地使用權(quán)抵押合同時，約定抵押物及于地上建筑物、附屬設(shè)施或及于將來后建的建筑物、附屬設(shè)施，并及時到房屋管理部門、土地管理部門辦理抵押登記；簽訂房屋抵押合同時，約定抵押物及于房屋占地范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，并及時到房屋管理部門辦理抵押登記。

四、被執(zhí)行人為企業(yè)法人無財產(chǎn)清償債務(wù)，能否追加不實出資或抽逃出資的投資人為被執(zhí)行人的問題

（一）被執(zhí)行人為企業(yè)法人無財產(chǎn)清償債務(wù)，投資人存在不實出資或抽逃出資的情況該投資人可以追加為被執(zhí)行人

最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題規(guī)定的試行》（以下簡稱：執(zhí)行規(guī)定）第八十條的規(guī)定：被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人 ，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任。而適用該條有兩個限定條件，即“被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù)”和“在開辦時”。怎樣認(rèn)定無財產(chǎn)清償債務(wù)？ 1、客觀上經(jīng)過六查：查銀行存款、查工商登記、查土地登記、查房產(chǎn)登記、查車船登記、查到期債權(quán)后，確實無財產(chǎn)的；2、有財產(chǎn)但是豁免執(zhí)行的，如法律禁止流通的；3、有財產(chǎn)但是難以變現(xiàn)。不實出資或抽逃出資證據(jù)的收集，《執(zhí)行規(guī)定》第三十、三十一條規(guī)定，人民法院可以依法搜查，或?qū)Ρ粓?zhí)行人進(jìn)行會計審計。

（二）增資擴(kuò)股不實或抽逃增資擴(kuò)股資金的投資人可否追加為被執(zhí)行人

對增資擴(kuò)股不實的責(zé)任從某種意義上可以理解為投資人對企業(yè)法人的合同之債的責(zé)任，其沒有按照投資協(xié)議將應(yīng)給的投資資金給付到位，是沒有盡到履約義務(wù)，所以仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)出資責(zé)任；投資人抽逃注冊資金的行為從法律上可以視為非法侵占企業(yè)法人財產(chǎn)的行為，實際上也未盡到投資協(xié)議約定的給付義務(wù)，投資人應(yīng)將該財產(chǎn)歸還給其投資企業(yè)法人。因此，投資人未盡到投資給付義務(wù)，應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。不實或抽逃的那部分資金在一定層面上具有對債權(quán)人承擔(dān)物保的功用，應(yīng)參照物保功用承擔(dān)責(zé)任。從我國對公司注冊資金的制度設(shè)計上看，注冊資金的基本功能包含兩個方面：對企業(yè)自身來說，注冊資金是法人進(jìn)行民事活動的基礎(chǔ)和源泉；對企業(yè)民事交易活動的對象而言，注冊資金是對企業(yè)法人行為能力和資信的擔(dān)保和證明。

對增資擴(kuò)股不實或抽逃增資擴(kuò)股資金的投資人是否追加為被執(zhí)行人，我們認(rèn)為不應(yīng)機(jī)械按照《執(zhí)行規(guī)定》第八十條的規(guī)定適用。對增資擴(kuò)股前發(fā)生的債權(quán)，因發(fā)生在民事交易行為之后的增資行為對先前的民事交易活動并無影響，也就是說對該民事交易行為沒有起到擔(dān)保的作用，故其不應(yīng)按照《執(zhí)行規(guī)定》第八十條的規(guī)定直接承擔(dān)責(zé)任，但其仍應(yīng)當(dāng)對企業(yè)法人的全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。對增資擴(kuò)股后發(fā)生的債權(quán)可參照《執(zhí)行規(guī)定》第八十條承擔(dān)責(zé)任。

典當(dāng)案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，往往會有申請人意想不到的情況發(fā)生，而且很多是法律沒有明確規(guī)定，甚至連執(zhí)行法官也是“摸著石頭過河”。因此，典當(dāng)公司應(yīng)當(dāng)做好發(fā)放當(dāng)金前審核工作后，當(dāng)戶履行還本付息的履約過程中，以及進(jìn)入訴訟或仲裁程序后，都應(yīng)當(dāng)做好風(fēng)險防范，為將來實現(xiàn)債權(quán)，掃清障礙。遇到障礙后，也應(yīng)當(dāng)分清情況理清思路，及時與承辦法官溝通，妥善解決，爭取典當(dāng)公司債權(quán)實際的最大化。