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一、前言：非收費的公路或城市道路項目可以采用PPP模式實施

我們腳下的路，從是否收取“過路費”的標準來劃分，可以分為收費路與非收費路。非收費路，包含了非收費的公路以及非收費的城市道路。至于“公路”與“城市道路”的區(qū)別，各位可參看《中華人民共和國公路法》第六條[1] 、《中華人民共和國公路管理條例》第三十六條[2]、《城市道路管理條例》第二條[3]等的規(guī)定，即可大致明白，此處不贅述。此處只想表明的一點是，即使是非收費的公路或城市道路項目，也可以采用PPP模式實施。理由如下：

一是《國家發(fā)改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）明文規(guī)定了“公路”（并未僅指收費公路）可以采用PPP的模式實施，具體規(guī)定為：“三、合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式。（一）項目適用范圍。PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫(yī)療、旅游、教育培訓、健康養(yǎng)老等公共服務項目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮(zhèn)化試點項目，應優(yōu)先考慮采用PPP模式建設。”

二是雖然《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）并未明文規(guī)定公路或城市道路可以采用PPP模式，但其規(guī)定是允許采用PPP模式的，其具體規(guī)定為：“適宜采用政府和社會資本合作模式的項目，具有價格調(diào)整機制相對靈活、市場化程度相對較高、投資規(guī)模相對較大、需求長期穩(wěn)定等特點。各級財政部門要重點關注城市基礎設施及公共服務領域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫(yī)療和養(yǎng)老服務設施等，優(yōu)先選擇收費定價機制透明、有穩(wěn)定現(xiàn)金流的項目。”同時，在財政部于2015年9月25日發(fā)布的《財政部關于公布第二批政府和社會資本合作示范項目的通知》（財金〔2015〕109號）所附附件：“財政部第二批PPP示范項目名單”中，安慶市外環(huán)北路工程PPP項目、重慶市曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP項目、洛陽市市政道橋工程PPP項目均為非收費的城市道路項目。

因此，綜上所述，不管是從政策規(guī)定，還是從實際操作上來看，非收費的公路或城市道路均可以采取PPP的模式予以實施。但是，在非收費的公路或城市道路PPP項目落地的過程之中，產(chǎn)生了該等PPP項目可否簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的爭議。

二、爭議：非收費的公路或城市道路PPP項目可否簽訂特許經(jīng)營協(xié)議

爭議的背后，源于《中華人民共和國招標投標法實施條例》（國務院令第613號）第九條的規(guī)定：“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：……；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；……。”對于此條規(guī)定，政府方希望將非收費的公路或城市道路PPP項目的投資人和建設施工單位一并招標，能快速推進工程項目的進展；社會資本方希望通過作為非收費的公路或城市道路PPP項目的投資人，不再進行施工招標即可直接承接該PPP項目的施工，能順利承接工程項目。政府方或社會資本方，在此問題上倒是有共通的地方。但不共通的地方，在于《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條第（三）項規(guī)定的是“特許經(jīng)營項目”而非“政府和社會資本合作（PPP）項目”，要知道，“特許經(jīng)營項目”是否等于“PPP項目”，大家在網(wǎng)絡、書刊、雜志等搜索一下，就知道吵得不可開交。

另外，根據(jù)《國家發(fā)改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）附件2：政府和社會資本合作項目通用合同指南的規(guī)定，非收費的公路或城市道路PPP項目需要簽訂《政府和社會資本合作項目合同》。同時，根據(jù)《財政部關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）所附附件：PPP項目合同指南（試行）的規(guī)定，非收費的公路或城市道路PPP項目也需要簽訂《PPP項目合同》。但該兩分合同均非《特許經(jīng)營協(xié)議》。

對于哪些項目該簽訂特許經(jīng)營協(xié)議（商業(yè)特許經(jīng)營除外，不在本文條例范圍之內(nèi)），一是根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等6部委令第25號）的相關規(guī)定，二是根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設部令第126號）的相關規(guī)定。在該兩部國務院部委規(guī)章中，均明確規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議應當包含的內(nèi)容。而此等內(nèi)容與國家發(fā)展改革委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部的《PPP項目合同指南（試行）》均有著重大的區(qū)別。

因此，爭議由此而起：非收費的公路或城市道路PPP項目，是否需要簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，以便明確非收費的公路或城市道路PPP項目也屬于特許經(jīng)營項目，以便可以根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條第（三）項的規(guī)定，對具有相應設計、施工資質(zhì)、能力和經(jīng)驗的社會資本不再另行招標設計、施工單位，而直接由作為社會資本的設計、施工單位直接與項目公司（SPV）簽訂設計合同、施工合同？

對此的看法，有兩種不同意見，筆者持第二種意見。

三、意見之一：非收費的公路或城市道路PPP項目不可以簽訂特許經(jīng)營協(xié)議

認為不可以簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的理由，具體如下：

一是認為非收費的公路或城市道路PPP項目，屬于非經(jīng)營性的PPP項目，既然都不具備經(jīng)營性，何談簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。

政策依據(jù)為《國家發(fā)改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）：“三、合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式。……。（二）操作模式選擇。

1、經(jīng)營性項目。對于具有明確的收費基礎，并且經(jīng)營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)，采用建設—運營—移交（BOT）、建設—擁有—運營—移交（BOOT）等模式推進。要依法放開相關項目的建設、運營市場，積極推動自然壟斷行業(yè)逐步實行特許經(jīng)營。

2、準經(jīng)營性項目。對于經(jīng)營收費不足以覆蓋投資成本、需政府補貼部分資金或資源的項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)附加部分補貼或直接投資參股等措施，采用建設—運營—移交（BOT）、建設—擁有—運營（BOO）等模式推進。要建立投資、補貼與價格的協(xié)同機制，為投資者獲得合理回報積極創(chuàng)造條件。

3、非經(jīng)營性項目。對于缺乏‘使用者付費’基礎、主要依靠‘政府付費’回收投資成本的項目，可通過政府購買服務，采用建設—擁有—運營（BOO）、委托運營等市場化模式推進。要合理確定購買內(nèi)容，把有限的資金用在刀刃上，切實提高資金使用效益。”

二是國家出臺政策鼓勵在收費公路領域推廣PPP模式，并未在非收費的公路或城市道路領域推廣PPP模式。

政策依據(jù)為財政部、交通運輸部于2015年4月20日聯(lián)合下發(fā)的《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》（財建〔2015〕111號），明文規(guī)定“鼓勵社會資本通過政府和社會資本合作（PPP）模式，參與收費公路投資、建設、運營和維護，與政府共同參與項目全周期管理，發(fā)揮政府和社會資本各自優(yōu)勢，提高收費公路服務供給的質(zhì)量和效率。”

三是《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》均未明文規(guī)定非收費的公路或城市道路項目可以采用特許經(jīng)營的方式實施。

四是PPP項目合同與特許經(jīng)營協(xié)議，只能二選一，而不能同時在一個PPP項目中簽訂。

四、意見之二：非收費的公路或城市道路PPP項目可以簽訂特許經(jīng)營協(xié)議

一是向過路者“收費”并不等同于對道路實施“經(jīng)營”，不向過路者“收費”也不等同于就不需要對道路實施“經(jīng)營”。

我們不能簡單的以非收費的公路或城市道路PPP項目沒有設卡收費，就否定了非收費的公路或城市道路PPP項目的經(jīng)營性，否則就太武斷了。

二是《中華人民共和國公路法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事公路的規(guī)劃、建設、養(yǎng)護、經(jīng)營、使用和管理，適用本法。

本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口。”以及第四條第二款規(guī)定：“國家鼓勵、引導國內(nèi)外經(jīng)濟組織依法投資建設、經(jīng)營公路。”均沒有區(qū)分是否屬于收費公路，二是平等對待。另外，《公路安全保護條例》第四十四條第一款還專門規(guī)定了公路經(jīng)營企業(yè)，具體為：“公路管理機構(gòu)、公路經(jīng)營企業(yè)應當加強公路養(yǎng)護，保證公路經(jīng)常處于良好技術(shù)狀態(tài)。”同時，我國還有《公路經(jīng)營企業(yè)會計制度》。因此，公路的經(jīng)營性質(zhì)，并不因其是否屬于收費的公路而有所區(qū)別。城市道路也同理，具體可參看《城市道路管理條例》第三條、第十九條等的規(guī)定。

三是收費的公路或城市道路，相對于非收費的公路或城市道路來說，對社會資本的吸引力更大，此種情形，在公路或城市道路所在地的地方財政承受能力較低的地方，更為明顯。

因此，國家大力推行收費公路領域推廣PPP模式，并不意味著在非收費的公路或城市道路中禁止采用PPP模式。

四是雖然《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》均未明文規(guī)定非收費的公路或城市道路項目，但均在其第二條明文規(guī)定了“交通”二字，非收費的公路或城市道路，無疑屬于“交通”的范疇。

五是PPP項目合同與特許經(jīng)營協(xié)議，并非只能二選一，而是可以同時在一個PPP項目中予以簽訂。

畢竟，國家發(fā)展改革委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部的《PPP項目合同指南（試行）》與《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定的《特許經(jīng)營協(xié)議》，有著重大的區(qū)別（限于本文篇幅及本文主旨，本文不在此予以論述）。另外，此種區(qū)別，從爭議解決上來說，國家發(fā)展改革委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部的《PPP項目合同指南（試行）》適用的是民商事爭議解決途徑，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定的《特許經(jīng)營協(xié)議》適用的是行政爭議解決途徑，因為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）第十一條已經(jīng)明確規(guī)定：“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議。”因此，在一個PPP項目中，是可以同時簽訂PPP項目合同和特許經(jīng)營協(xié)議的。

五、結(jié)語：爭議的徹底解決還須法律規(guī)定的統(tǒng)一

對于非收費的公路或城市道路PPP項目可否簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的爭議，歸根為“特許經(jīng)營項目”與“PPP項目”的各方各表、意見不一，在立法層面上，財政部向社會發(fā)布的是《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》，國家發(fā)展改革委牽頭調(diào)研、起草的是《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（征求意見稿）》。

另外，已經(jīng)開始實施的《中華人民共和國招標投標法實施條例》是由國家發(fā)展改革委起草，財政部起草的是《中華人民共和國政府采購法實施條例》（也同樣已經(jīng)開始實施），但是，在《中華人民共和國政府采購法實施條例》中，并未規(guī)定“已通過招標方式選定的政府和社會資本合作（PPP）項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的可以不進行招標。因此，對于非收費的公路或城市道路PPP項目簽訂特許經(jīng)營協(xié)議事宜（甚至在其他的非收費的PPP項目中，比如非收費的公園PPP項目等），建議在政府和社會資本合作（PPP）項目的立法層面，予以法律上的統(tǒng)一。

附：

[1]

《中華人民共和國公路法》第六條：“公路按其在公路路網(wǎng)中的地位分為國道、省道、縣道和鄉(xiāng)道，并按技術(shù)等級分為高速公路、一級公路、二級公路、三級公路和四級公路。……。”

[2]

《中華人民共和國公路管理條例》第三十六條：“本條例下列用語的含義是：‘公路’是指經(jīng)公路主管部門驗收認定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路。公路包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。……。”

[3]

《城市道路管理條例》第二條：“本條例所稱城市道路，是指城市供車輛、行人通行的，具備一定技術(shù)條件的道路、橋梁及其附屬設施。”